São Paulo, maio de 2018 – “Ter a guarda” é uma expressão rica em significado para mães e pais em processo de separação, mas – por vezes – de forma equivocada. Segundo André Giannini, advogado de Direito de Família, especialista em Direito Materno, no Brasil, existe a ideia de que a guarda é algo que se deve lutar para “ter”, pois só assim aquela ou aquele genitor poderá criar os filhos da sua maneira, sem a interferência do outro.
Geralmente, essa disputa não trará ao vencedor o que ele espera, já que “guarda” nada mais é que o dever de zelo, cuidado e boa administração da vida dos menores, sendo então mais uma responsabilidade do que um direito. A lei 13.058, que alterou o Código Civil – em 2014 -, definiu que, em nosso país, a regra nas separações com filhos é a guarda compartilhada.
“Nela, a opinião de ambos os genitores têm o mesmo peso na decisão de aspectos importantes da vida da criança como, por exemplo, a escolha da escola, do pediatra, da religião, da alimentação, das atividades físicas, intelectuais, entre outros temas relacionados ao desenvolvimento dos filhos”, explica Giannini. “Agora quando o consenso não for possível, cabe aos pais negociar, cedendo em determinada escolha para que sua vontade prevaleça em outra ocasião”, esclarece.
Para nos aprofundarmos um pouco mais no assunto, o advogado André Giannini respondeu algumas dúvidas frequentes:
Quais são os tipos de guarda no Brasil?
São apenas duas. Além da guarda compartilhada, existe a unilateral. Nessa última, a responsabilidade por todas as decisões em prol do menor recai sobre apenas um dos pais, cabendo ao outro o poder de supervisão sobre as decisões do primeiro. A definição da guarda unilateral é medida excepcional e ocorre apenas em casos em que um dos genitores opta por entregar tais responsabilidades ao outro ou quando a relação entre as partes está tão deteriorada, que a discussão sobre a vida dos filhos torna-se impraticável.
Na guarda compartilhada, as crianças devem morar ora com a mãe e ora com o pai?
Não. Aqui há confusão entre dois instintos: guarda e residência. A guarda define o dever de cuidado e de administração da vida dos filhos, mas nada diz sobre a residência ou com quem as crianças devem morar.
Dá-se o nome de “residência alternada” para o modelo em que os menores moram ora com o pai e ora com a mãe, mas essa dinâmica não possui previsão legal, nem qualquer relação com a guarda compartilhada, além de ser alvo de duras críticas por psicólogos especializados em comportamento infantil. Isso porque essa solução busca dar direitos iguais aos pais que já não possuem um bom relacionamento, mas que acaba por ignorar a necessidade da criança em desenvolver uma sensação de segurança e estabilidade vinculada a um único lar, onde retorna ao final do dia e reencontra o seu espaço.
Por esse motivo, uma vez definido o modelo de guarda, passa-se a definição da residência da criança, elegendo-se então a materna ou a paterna, sem qualquer previsão de alternância.
Se a guarda for compartilhada, o outro genitor precisa pagar pensão?
Não é incomum que pais ou mães acreditem que, caso a guarda seja compartilhada, as despesas dos filhos também serão igualmente divididas, dispensando-se a fixação de pensão alimentícia. Trata-se de um equívoco, uma vez que, como já vimos, a guarda trata do dever de cuidado e zelo, não mantendo qualquer relação com as despesas dos filhos.
Nesse caso, o ideal é avaliar com quem os menores moram, uma vez que esse pai ou mãe que tem a criança em sua residência será o responsável por arcar com os primeiros gastos dos filhos com moradia e alimentação. Além disso, é esse genitor que acaba conduzindo a rotina da criança, sendo responsável por pagar outras despesas importantes como transporte, higiene e vestuário. Como se não bastasse, o genitor que mora com a criança acaba tendo maior contato com a escola e com os profissionais que a acompanha, negociando valores, parcelamentos e prazo de pagamento.
Por tudo isso, independente da guarda ser compartilhada, o genitor que não reside com as crianças deve pagar pensão alimentícia ao outro, reequilibrando as contas entre as partes.
Se a guarda for compartilhada, os pais devem dividir o tempo dos filhos igualmente?
Apesar da ideia central não estar distante, a lei dispõe que “na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, tendo sempre em vista as condições fáticas e os interesses dos menores”. Ao optar pelo termo mais genérico “equilibrado”, o legislador buscou evitar situações em que os pais acabassem por seguir calendário demasiadamente controlado e que isso viesse a se tornar motivo de novos conflitos. Além disso, ao usar a expressão “tendo em vista os interesses dos menores”, garantiu clareza na identificação dos verdadeiros benefícios dessa divisão de tempo.
*André Giannini, 35, é advogado especializado em Direito de Família, com 10 anos de experiência na área, graduado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV-SP) e pelo Mackenzie, tem um escritório dedicado ao atendimento de mães e causas relacionadas à maternidade, onde recebe mais de 200 casos por ano. Contatos: http://www.giannini.adv.br/ ou (11) 3051-2107